關於初學行政法的幾點建議

行政法的準備方式

壹、前言

行政法究竟應該如何準備？相信這是大多數考生在學習行政法時，一定常常覺得非常困擾的問題，而筆者在這裡想跟大家說的是，其實就連法律系本科系畢業的學生，都常常覺得學習行政法非常的困難，更遑論是第一次接觸行政法的非科班出生的同學，所以也不用在一開始就太過於氣餒。而本文的目的就是希望建構同學們第一次學習行政法的態度與初步的體系，希望對於正為行政法所苦的各位，有些微的幫助，若如此，幸甚!!

首先，歸納行政法學習的困難之處，不外乎其具有幾個特色：

一、法條龐雜

行政法發展的目的，無非就是在規範以及控制行政，因此，舉凡規範以及控制行政之法，皆為行政法的學習範圍。而就法規分類而言，大致上可初步分類如下：

(一)行政程序與作用法領域

1.行政程序法

2.行政罰法

3.行政執行法

4.政府資訊公開法

(二)行政救濟領域

1.訴願法

2.行政訴訟法

3.國家賠償法

(三)行政組織領域

1.行政院組織法

2.中央行政機關組織基準法

3.行政法人法

(四)公務員法領域

1.公務人員任用法

2.公務員服務法

3.公務人員考績法

4.公務人員退休法

5.公務員懲戒法

(五)地方自治領域

地方制度法

上開的法條皆屬於傳統行政法總論的考試應該學習的範圍，至於行政法各論，例如：環境相關法規、租稅相關法規等等，並不在一般談論的「行政法」範圍之內。

而在這邊要特別提醒同學的是，從101年地特的考試開始，地方自治的範圍逐漸受到出題老師的青睞，特別是102年的高考試題，戲稱地方自治成為行政法現代的顯學似乎亦不為過，所以建議在考試的準備上，還是不要輕易地跳過。

二、過於抽象

行政法相較於其他法科的學習，例如民法、刑法而言，因其主要的規範的對象為國家的行政機關，所以在入門的門檻上，也常常令人覺得離自己生活好遠，摸不著頭緒，相信這也是令人覺得學習行政法很無力的地方。但是行政法的學習，其實也不是那麼的與人民無關，甚至行政法存在的地方，在生活上，其實遠比同學們想像的多。例如每天我們在用的水與電、出生登記、死亡登記、結婚登記、參加國家考試、不小心闖紅燈被開罰單、半夜回家被臨檢、甚至減肥要參考食物標示的熱量等等，都是屬於行政的範圍，從而學習行政法，並不是同學們所想的這麼遙遠。

猶記得筆者大學時，教授筆者行政法的老師說過的一句話：「法律的學習不外乎就是從抽象到具體，也就是要懂得運用抽象的法條到具體的個案中。」而若由這句話反面來說，其實法律的學習，最好的方式就是用生活上遇到的大小事情，結合曾經學過的概念來反覆思考，尤其是面對像行政法這麼抽象的科目，如此的學習方式更是進步最快的不二法門。舉例來說：筆者大學的時候剛好遇到馬總統(時任台北市長)頒行了好幾個政策，其中一個就是機車退出台北車站周邊的騎樓。政策內容大致為：「周邊騎樓不准再停機車，違者開罰拖吊，周邊的機車停車格開始收費，採計次收費，一次20元。」

而筆者當時每天都要到台北車站打工、補習，於是身受其害(？)，其實面對這樣的政策，或許利益非常良善，但是在筆者的心裡想的是，這樣的行為真的合法嗎？簡單來說，機車退出騎樓(目的)，機車要停停車格且開始收費(手段)，手段與目的間是否具有合理關聯性存在？於是當時筆者就覺得，這似乎有違不當聯結禁止原則？(但是如果目的是在希望大家少騎機車到台北車站，這樣的手段應該就不會違反不當聯結禁止)

舉這樣的例子，無意在批評任何人，只是在鼓勵同學，在學習行政法之始，盡量能用許多生活上的案例來思考，這樣才能夠加深自己對於行政法的法感，如此的學習方式亦較能讓自己快點對行政法上手。

貳、鳥瞰行政法

一開始在學習行政法時，一定要知道自己在學些什麼；在進入具體的學習時，一定要自己身在何處。否則在面對這麼龐雜的科目時，很容易迷失於行政的五里霧中。而這些功夫，就必須要靠體系的建構了，因此，本文擬就行政法的大體系(扣除地方自治)做一個說明，希望能幫助各位建立起對於行政法的「感覺」。

以下再就上表的這個體系，做一個文字版的說明：

一、一、行政法緒論

此部分主要包括：

(一)行政的意義與種類

(二)行政法的法源與法律原則

(三)行政裁量與不確定法律概念

雖此部分主要涉及行政程序法之規範，惟同時也會接觸到部分憲法的規定，故以憲法的基礎來加以理解本章節之內容甚為重要。

二、行政組織法、公物法與公務員法

在行政組織法之部分，主要內容是以行政機關之判斷及職掌為開展，牽涉到許多重要之基本問題，如管轄等。另外還涉及到中央行政機關組織基準法及個別相關組織法規之規定，就歷屆考題來看，本章以基本申論題之型態出現之次數頻繁，須加以注意。另外公務員法的部分，則涉及到我國現行繁雜之公務員相關法制，亦須加以留意。至於公物法，因內容常常涉及行政作用以及救濟，故鮮少獨立命題。大體而言，本章節之內容如下：

(一)行政組織法的基本概念

(二)主要的行政組織型態

(三)管轄權的相關問題

(四)公營造物法

(五)公務員法

三、行政作用法

此部分為向來命題之核心，內容亦為各章節之冠。此部分因我國行政程序法法典化之關係，可區分為行政程序的總論(即行政程序法第92條以前)，以及行政程序各論。舉凡包括行政處分、行政契約、行政命令、行政指導、行政計畫、陳情、行政事實行為、私法形式之行政行為等，皆包括在各論以內。而後續的行政罰與行政執行亦為國家考試及近年行政法學研究的重心，當然也是學習之重點。

四、行政救濟法

當人民權利受到侵害時，自然須循司法程序來加以救濟，而訴願及行政訴訟即為此而設。又人民受到國家的不法侵害或受到國家合法行為所造成之特別犧牲時，則有請求國家賠償與損失補償之必要。此四者合稱為行政爭訟法制。傳統考題之命題核心在於訴訟類型的選擇及提起各訴與國家賠償之要件，惟近年來則有往各別制度移轉命題之趨勢。

參、學習方式

在講完了關於行政法的法條範圍與體系之後，相信大多數的同學最關心的，就是到底應該如何學習行政法。針對這個問題，筆者提供自己學習以及教學上的一點心得供各位參考。而純就準備考試而言，選擇題型與申論題型的準備方向是完全不同的，因此，以下即分選擇題型的準備與申論題型的準備兩個方向說明之：

一、選擇題型的準備

在國家考試的選擇題方面，一般來說皆會緊扣著法條出題，最主要的原因乃是因為法條白紙黑字寫得非常清楚，可以避免掉許多爭議。雖然就近兩三次的考試來看，行政法的選擇題型有變難的趨勢，但是大方向還是維持不變，法條題仍然居多，只是考得更艱澀、更細而已。這也告訴我們，在準備選擇題的方式上，還是要以看熟法條為主。而值得注意的是，除了法條之外，近兩三次的國家考試命題中，還可發現改編自最高行政法院庭長法官聯席會議決議的題目，因此，就相關實務見解的學習，自亦不可輕忽。

規整以言，選擇題型的準備方式如下：

(一)STEP1

建議在一開始先看一遍相關法條的內容，這個階段一定有看沒有懂而且非常痛苦，但是起碼在一開始，這個動作可以讓你知道你以後就是要跟這些法條為伍，你要學習與熟悉的就是這些法條，並且最大的功用是可以讓你初步認識法條。

(二)STEP2

在第二步驟方面，若有補習的同學，建議跟著上課老師的步調，逐步的學習各章節的內容；而若是自學的同學，就跟著自己的讀書計畫走囉。而在這個步驟裡，應該要注意的是每個抽象概念的徹底掌握，因為有很多概念是法條沒提到的，當然要靠書上的整理或老師的講解囉。而最重要的是，每念完一個章節，記得拿出該章節的考古題出來做，然後檢討找答案。寫考古題的這個動作非常重要，因為一方面可以檢討自己念了多少進去，另一方面也可以讓自己知道，這個章節的重點在何處，以及會如何命題。

(三)STEP3

最後一個步驟，就是在上完一整輪課或者自己念過一輪行政法後，找歷屆試題來練習，然後一樣請記得，確實檢討每一題，並且加以記憶相關概念及法條。

(四)STEP4

其實在這個階段，也就是在重複以上的幾件事情而已。總之，選擇題型的準備上，不外乎就是：

記法條念課本→寫考古題→再記法條念課本→再寫考古題

一直反覆的重複這兩個動作而已囉。

二、申論題型的準備

在申論題型的準備上，大致上也就是，熟讀課本，背熟法條，然後勤作考古題如此而已。只是在練習考古題時，建議同學可以把曾經考過的考點，用便利貼的方式整理起來，然後在考前可以針對這些整理過的答案與爭點加以背誦記憶，當考到類似題目時(機率很高)，可以直接複製貼上。

肆、後記

最後，在這邊還是有幾點要提醒初學行政法的同學：

一、觀念體系之建立：

行政法條文眾多，若不建立體系，在考場上會很容易掛一漏萬，因此每上完一章節就要自己建立該章節之行政法體系，也就是讓「課本由多變少，觀念由少變多」。

二、謹守一本書主義

非本科系同學初學行政法，因還不熟悉，所以不要貪多；務必選擇以一本適合自己程度、自己看得懂與順眼的教科書就好（一本書主義）；因每位老師分類並不一致，看多了反而亂了觀念。至於有基礎的同學，建議可多涉獵專題式的法學雜誌如：台灣本土法學雜誌、月旦法學雜誌、月旦法學教室，可作為腦力激盪之用。

三、多作考古題之練習

行政法要變強無其他方法，就是多做選擇題與實例題之考古題，行政類科的考生不諱言，有很多是法律或公共行政相關科系考生報名，非相關科系同學想要在法科打敗本科系考生，就只有多練習。而行政法由於有 50 分選擇題是很有機會打敗法律系的考生，只要勤作選擇題考古題，行政法想贏過本科系考生亦非難事。

四、隨時留意實務見解及學界爭點所在

行政法考題並非一成不變，務必留意實務界之意見，特別是近幾年的出題可以發現，都是實務上常出現的爭議問題，因此這部分請多對行政法院決議與大法官解釋加以熟記。此外近幾年來學界所討論的爭點，不論以學術研討會之名義或學校法研所考題，亦均有成為國家考題之可能性，行有餘力時，亦可一併留意。

總之，希望本文對於各位同學有所幫助，要記得，準備國家考試是一個長期奮戰的過程，既然選擇開始，無論如何都要堅持到底。而如果你曾經被人看輕，那麼就用盡所有力氣證明當初他們都看錯吧!!共勉之!!加油!!

行政法考前複習清單(七之一)

第七章、行政處分(一)

本章概念繁雜且爭點繁多，為方便閱讀，拆解成兩篇。
本篇所涉者，為行政處分之概念(要素)、與要素相關之爭點、行政處分之種類。
行政處分之附款、合法性、效力的部分則於下篇提示。
茲簡單說明如下：






行政處分之要素與相關爭點
一、 行政機關之行為
關於此要素，重點在於行政機關之認定，行程法第2條第2項一定要記得，然後學說的見解，即：

A.有無單獨之組織法規：所謂組織法規包括組織法、組織條例、組織通則或規程，例外者亦有以組織編制表代替組織規程之情形。

B.有無獨立之編制及預算：有獨立之編制及預算者，通常均設有人事及會計單位(或主計)單位。

C.有無印信：依印信條例頒發之大印或關防。這三個要熟記。特別的是，94年6月份最高行政法院庭長法官聯席會議決議，鬆動了有無獨立之編制及預算之標準，值得注意。此外，實務上基於分層負責及增進效率之考量，仍傾向於承認內部單位對外所為之行為，如具備行政處分之其他要素，為所隸屬行政機關本身的行政處分，准許相對人以該單位所屬行政機關為被告機關，提起行政爭訟。(94年判字第334號判決)例如各校所設教師評審委員會非獨立機關，不能作成行政處分，其所作成決議而對外行文者，仍視為各該學校之行政處分。(當然學說對此即有批評)

 二、法效性
 爭點一：行政處分與觀念通知如何分辨

實務上曾提出一個簡易的判斷方法，即視官署所表示內容，是否對人民之請求有所准駁而定，有准駁意思者為行政處分，反之則為觀念通知。如行政機關對於人民請求單純答覆「所請暫從緩議」、「待與有關單位研商後再行處理」、「刻正研議中，希靜候處理」等。此種答覆有無准駁之意思，應探求行政機關真意並從實質上認定，而不宜拘泥公文書上所使用之文字。因此，上述答覆中至少前兩者應可認定為駁回(否准)處分。

為避免行政機關推諉責任，造成人民權利之侵害，故應從寬認定，倘若：

1.不拘泥於公文書所使用之文字，而應探求行政機關之真意(釋字第423號解釋)

2.以是否有後續處置為斷(為輔助性非絕對性的)

3.表意行為究為行政處分或觀念通知發生爭議時，此一爭議本身即得為行政爭訟之標的。

爭點二：檢舉函復之法律性質

此爭點複雜，這裡只簡單提一下，

實務見解方面，最高行政法院99年6月庭長法官聯席會議決議，認為檢舉函復之性質，非為行政處分，以下為決議之理由：

公平交易法第 26 條：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」乃明定任何人對於違反該法規定，危害公共利益之情事，均得向公平會檢舉，公平會則有依檢舉而為調查處理行為之義務。至於對檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行調查後，所為不予處分之復函，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。檢舉人如對該復函向行政法院提起撤銷訴訟，行政法院得以其並非行政處分，而以不合法裁定駁回其訴。

另查「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」，則該「可得特定之人」得向該管機關請求為特定行為（「保護規範理論」），司法院釋字第 469  號解釋足資參照。查「檢舉人」本非「可得特定之人」；而行為時公平交易法第 19 條、第 22 條及第 24條規定，縱有保護人民生命、身體及財產等法益之目的，惟各該法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項，並未明確規定，難謂該管機關依此規定對人民負有特定作為義務而無不作為之裁量餘地。是檢舉人以第三人違反公平交易法第 19 條、第 22 條及第 24條規定，而依同法第 26 條規定向公平會檢舉者，本非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，又縱依前開司法院釋字第 469  號解釋意旨（「保護規範理論」），亦難認定該檢舉人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分。是檢舉人如依行政訴訟法第 5  條之規定，向高等行政法院提起請求主管機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，其起訴亦不備訴訟之要件，應裁定駁回其訴，併予指明。

學說見解方面，

有學者認為，法律並無規定此項函復之效果，且其性質既屬國民基於公益發動公權力，主管機關處理與否對檢舉人之利益不生影響，故相關之函復自非行政處分，而係屬觀念通知之一種。

另有學者認為，公平交易法所保護者，除了公平競爭秩序之公益外，於不公平競爭之規範部分，更及於保護競爭者與交易相對人之私益，故對於提出檢舉的競爭者或交易相對人所為檢舉事項不成立之函復，已對檢舉人權益產生影響，應屬行政處分。

爭點三： 行政先行行為
這裡要注意的是準備行為與程序上處置行為
(一)準備行為的部分，可分成不具規制效力之準備行為與具規制效力之準備行為，前者非行政處分，後者則基於程序經濟考量，不得對之提起行政爭訟，應與其後之終局決定一併提起(行程法第174條)。

惟若準備行為本身已可強制執行，或係對行政程序當事人以外之第三人所為，而已超越準備行為者，對人民之實體法律地位實已產生獨立之規制效果，則應為行政處分。行政程序法第174條但書即規定：「但行政機關之決定或處置得強制執

行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」因此，當事人對於該準備行為得獨立提起行政爭訟。舉例如下：

1.環保局所屬稽查大隊值勤人員，對於甲所駕駛之機車進行排放物檢測，發現其汙染物濃度超過法定標準，當場開立「違規通知書」告發(釋字第423號解釋)

2.徵兵機關對於役男所為之「兵役體位判斷」。(釋字第459號解釋)
(二)程序上處置行為

 行政程序上之處置行為乃行政機關在進行作成行政行為之實體決定的過程中，所為有關程序之決定或處置而言。

Ex：行政機關就人民申請公務員迴避事件所為之駁回決定、行政機關拒絕當事人或利害關係人閱覽卷宗之申請等。而該行為應該如何定性？

(一)少數説：

    以行政程序法第174條為依據出發，認為既然當事人或利害關係人不符行政機關於行政程序中所為之決定或處置，原則上僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，因此，行政程序行為原則上並非獨立之行政處分。(實務普遍所採)

(二)多數說：

    若程序上之處置行為，既已直接對人民權利產生影響，即應認為已對外直接發生法律效果，而為行政處分。至於不服該行政處分，得否單獨提起行政爭訟，則屬另一回事。行程法第174條之規定，其目的乃在避免不符程序上之決定或處置之救濟橫生枝節，影響實體決定之程序，因而原則上限制其不得單獨為行政爭訟之標的。但不得單獨為行政爭訟之標的與是否為行政處分應屬兩事。蓋不服行政處分之救濟方法，本即可有不同之規定，不能本末倒置地認為因不能行政爭訟而否定行政處分之性質。

 爭點四：重複處置與第二次裁決
 請注意一點，重複處分非處分即可。這裡喜歡考的就是關於區分實益的部分，

對於第二次裁決可以救濟，重複處置則不行。亦即區別重複處分與第二次裁決的主要實益在於得否提起行政爭訟。重複處分因非行政處分，且對於相對人之權益未有增減，自不得為行政爭訟之客體。反之，第二次裁決因具有行政處分之性質，自得為行政爭訟之對象。準此，如係重複處分，訴願期間仍應先前處分(第一次裁決)生效起算；若為第二次裁決，則訴願期間應以該裁決(第二次裁決)生效起為計算標準。

故判斷提起爭訟是否合法。如為重複處置，訴願期間仍自先前的原處分起算；若屬第二次裁決，則應自該裁決生效起計算。

例外情形如下：

1.拒絕重開行政程序之處分，本質上也是重複處置，但仍獨立起算法定救濟期間。

2.在第三人效力處分之情形，假定原處分未送達該第三人，而重複處置則送達，該第三人提起爭訟期間，自應從收受送達時起算。(參行程法第100條)

三、公權力行為


四、單方行為


五、外部行為
與茲區分的當然是內部行為，不過這裡可以順便提及多階段處分的部分，行政處分之作成由複數以上之行政機關所參與者，該處分即為多階段處分(注意喔!這裡指的不是最後做成處分的那個處分叫多階段處分，而是先前有一個以其他方法(例如副本)對外讓人民知道的行為，將他擬制為行政處分。因為最後的那個行為本來就是行政處分，就沒必要擬制他是多階段處分。)故關於多階段處分之要件，則仍須具備其他要素，僅欠缺外部性與法效性而已。
救濟的部分，除了傳統方式之外，亦一併留意晚近學說的新聲浪，例如於訴願程序中通知陳述意見，於行政訴訟程序中為訴訟參加等。

六、針對具體事件之行為
爭點一：釋字第156號解釋─都市計畫變更之定性
大法官於此號解釋中，將都市計畫變更區分為個別變更與定期通盤檢討之變更，而認為前者「直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔」，屬行政處分；而後者「非直接限制一定區域內人民之權利或增加其負擔者」，非行政處分，而為抽象法規。大法官此項見解，有值得商榷之處，蓋法規與行政處分之界分，並不在其對人民權益之影響，係非直接或直接(縱為法規，亦直接對外發生法律效果)。

 而若以是否為具體事件觀之：

一、定期通盤檢討之變更

    係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，預計一定期間內之發展情形，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃，因此，不能認為係具體事件之處理(具有五年之長效性)，故非行政處分，而係一種直接對人民權利或義務發生法律效果之法規命令。

二、個別變更

    而就都市計畫個別變更此一行政行為之性質，學說上容有爭議：

(一)對人之一般處分說

    學說上有認為，我國行政法學上早期雖無一般處分之名稱，但實務上將行政機關對不特定人所為之具體措施視為行政處分者，則不乏其例。例如：行政法院五十九年判字第192號判例及釋字第156號解釋。

(二)典型行政處分說

    惟許宗力大法官認為，不論是行政法院五十九年判字第192號判例或釋字第156號解釋，均屬發布時相對人範圍業已可得確定的情形，嚴格來說尚未逸脫出一般對相對人特定之特徵的理解範圍。亦即，即便不引進一般處分概念，也無礙於就此個別變更之都市計畫為行政處分之定性。

爭點二：交通標示(號誌、標誌與標線)
筆者直接提出一個較不精確但考試簡便的判斷方式，
原則上會動的就是行政處分，不會動的則要再去區別他是不是具有規制效力，如果不是就不是處分，如果是的話，就會有對人一般處分說、對物一般處分說以及法規命令說之爭議。
關於其救濟如下：

若為對人之一般處分之交通標示，依行政程序法第100條第2項、第110條第2項規定一般處分之送達得以公告為之，除公告另訂不同日期者外，自公告日起發生效力。就交通標示而言，主管機關之設置行為，即屬一種公告措施，故具規制作用之交通標示於對外設置完成時，即發生效力，至於用路人事實上是否知悉，在所不問。關於具行政處分性質之救濟可分為如下兩種情形：

(一)請求主管機關撤銷交通標示：

用路人對於交通標示之規制內容如有不服，得對之提起訴願及行政訴訟，請求撤銷之。由於交通標示係針對所有可能之用路人而設，故理論上所有之用路人均得對之提起撤銷訴願或撤銷訴訟。但實務上仍認為用路人對於交通標示提起訴願及行政訴訟時，仍須主張其權利因該交通標示而受有損害者。換言之，訴願人仍須具備「訴願權能」。

(二)請求主管機關設置交通標示

主管機關未設置特定之交通標示，人民如認為其權利受有損害，得循課予義務訴願及課予義務訴訟之途徑，謀求救濟。換言之，人民請求主管機關設置特定之交通標示，經主管機關拒絕者，人民得自拒絕處分收受之次日起三十日內提起訴願。

最後要提醒的是此六個要素各有對應的區別種類，
例如具備法效性是行政處分，反之不具備為事實行為。
此部分課堂上也已經不斷強調，
所以於茲不贅。
但這為一切定性之根本，所以請多加熟悉阿。

 第七章、行政處分(二)(待續)